电子证据辩护成功 | 阚吉峰：组织、领导传销活动罪辩护思路要点

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（感谢韩国强题字）

阚吉峰 | 山东求新律师事务所主任，山东省律师协会理事、省律协刑诉委副主任。

中国刑事律所联盟理事、山东省法学会刑法学研究会理事、中国政法大学刑事辩护中心研究员、山东大学刑事司法与刑事政策研究中心研究员、山东政法学院特聘教授。

本文内含案例中，有二个是对电子数据质证取得有效辩护的，很值得一读，尤其是第二个分析的很全面、细致。对这两个案例，我做了简单编辑，标为了紫色。

组织、领导传销活动罪属典型的涉众型犯罪，该罪以财产与市场经济秩序和社会管理秩序为直接犯罪对象，相关案件往往涉案事实较多、涉案数额特别巨大，涉案人数众多，取证难度大，导致司法实践中在事实认定与数额认定方面存在诸多困难。

尽管在刑事规范层面，最高人民法院先后颁布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》等规定，对案件的认定作了进一步的细化且明确了刑事推定，试图解决困扰司法实务的这一难题，但此类案件在案件的定性、共同犯罪的认定以及犯罪数额的计算等方面仍然存在很大的辩护空间，可以成为辩方重要的辩点。

因此，本文拟就组织领导传销活动罪案件的定性、共同犯罪的认定、犯罪数额等相关重要的辩点展开探讨，也讲结合本人办理的组织、领导传销活动罪的相关案例进行分析，试对组织、领导传销活动罪的辩护策略作类型化的梳理。

组织、领导传销活动罪的辩护关键

组织、领导传销活动罪案因其智能化、专业化、职业化、行刑交叉、无犯罪现场、侦查途径特殊等特点，既区别于普通刑事案件，也区别于传统的侵财类案件。就这类犯罪的刑事辩护而言，主要可从以下几个方面寻找出辩护空间，并可紧扣传销案件的特点，积极开展有效辩护：

一、行刑交叉问题

行刑交叉案件是指行政法律关系与刑事法律关系相互交织与冲突的案件，以及行政诉讼法律关系与刑事诉讼法律关系相互交织与冲突的案件。在组织、领导传销罪案件中，有相当一部分是介于传销犯罪与行政案件之间的案件。

简言之，就是“一条线”的问题，在这条线之上是刑事犯罪，在这条线之下就属于行政案件，可不作为犯罪处理。比如“团队计酬”行为的认定，团队计酬是销售商品为主，以销售业绩为依据计算和给付上线报酬，是传销活动的特别形态，属于行政法调整范畴。但司法实务中团队计酬又很容易被认定为组织、领导传销活动罪，被以该罪定性和定罪处罚。

虽然这条线是犯罪嫌疑人和侦查机关共同关注的焦点，但决定权却在侦查机关。一旦侦查机关对案件初查后便进行定性，然后按照定性收集证据、整理事实。这种做法是否存在按有罪目标办案的嫌疑？其合理性不无疑问。

二、刑事推定问题

组织、领导传销活动案件中存在刑事推定，既有定罪推定，即对定罪要件中层级的推定；也有量刑推定，即对量刑情节中犯罪数额的推定。

对此，最高人民法院《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第三款明确规定，办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。

当然，在罪刑法定的视野下，所有的刑事推定均允许行为人提供反证。但随之而来的问题是，行为人当如何反证自己没有犯罪的主观故意？又如何证实在频繁的资金往来中，对每一笔资金往来的事实可以辨析呢？这种情况下，专业的辩护律师就是行为人的救命稻草，这也是此类案件的委托辩护率普遍较高的原因。

三、客观归罪问题

与对主观方面的刑事推定密切相关但却截然相反的一个问题是，经济犯罪案件的立案追诉一般以“损害结果”的现实发生为前提，反映到本罪中，一般存在二个问题：

第一，经济损失一旦产生，涉及的参加者较多，参加者便无视市场规则的风险，便采取控告行为人在实施传销犯罪。

第二，一直存在的侦查机关插手经济纠纷的问题，将相当一部分本属于经济纠纷的案件界定为经济犯罪而立为刑事案件。导致在企业家被采取强制措施，甚至已经颇具规模的民营企业随之面临经营的风险，由此所致的社会损失远甚于案件本身所造成的损失。

因此，组织、领导传销活动罪的辩护，应紧扣传销犯罪的上述案件特点，并根据个案的事实与证据搜寻辩护空间、制定辩护方案，积极开展有效辩护。依据该罪的犯罪构成及案件特点，可分为定性之辩、量刑之辩、证据之辩等几种辩护策略。现分述如下：

定性之辩的辩护策略

一、传销组织的认定之辩

（一）传销组织的性质之辩

传销组织的形成，是组织、领导传销活动罪成立的客观要件要素。仅有证据证明存在传销活动但尚未形成传销组织的，不得认定组织者、领导者成立该罪。因此，传销组织的界定至关重要。根据刑法及相关司法解释的规定，传销组织应当同时具备三个特征：

1.在组织形式方面，参加者人数众多且形成层级关系。具体要求参与传销活动的人员在三十人以上，层级在三级以上。

2.在营利模式方面，组织者、领导者获取利益并非来自于经营活动本身，而是以参加者为了获得加入资格而缴纳的费用（入会费）或者购买商品、服务的费用作为获利来源。各层级中，上层级人员的计酬或返利（获利），也来源于下层级人员的缴纳费用。

3.在维系与发展组织的方式方面，上层级人员引诱、胁迫下层级参加人员继续发展他人参加传销活动，各层级人员均主要以发展成员的数量作为计酬或返利依据。

同时，依据《最高人民法院关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第二款的规定，组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。据此来认定其组织、领导对象是否符合传销组织。因此，刑法意义上的传销组织是表现为违反国家规定，策划、实施传销活动，扰乱市场秩序的组织。

但从上述分析，并非所有的传销行为都构成犯罪，只有行为人实施传销行为在组织形式方面、营利模式方面、维系与发展组织的方式方面均符合上述特征的才符合犯罪构成，才有可能涉嫌犯罪。如果仅具备组织领导传销活动罪的某些特征，则不能以该罪论处。

因此，对于该罪的定性之辩，需首先通过在案证据分析传销组织的性质，方可对此展开定性之辩。

（二）与直销的区别之辩

直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。辩护实务中，厘清直销与传销的区别，将直销行为展开定性之辩系有效辩护的最佳方案。

该种辩护方案的开展，需首先界定传销与直销的区别。依据司法解释的规定，传销与直销的区别主要表现在以下几个方面：

第一，是否以销售产品为企业营运的基础。直销以销售产品或者提供服务作为公司收益的来源。而传销则以拉人头牟利或者借销售伪劣或质次价高的产品变相拉人头牟利；

第二，是否收取高额入门费。单层次直销企业的推销员无须缴付任何高额入门费。而在传销中，参加者通过缴纳高额入门费或者被要求先认购一定数量的产品以变相缴纳高额入门费作为参与的条件。

第三，是否遵循价值规律分配报酬。单层次直销企业的工作人员主要通过销售商品、提供服务获取利润，其薪酬的高低主要与工作人员的销售业绩。而传销行为，因为其不存在销售行为，故不会产生任何的销售收入。

第四，是否具有完善的售后服务保障制度。单层次直销企业作为正规经营的经济体，有合格、规范、快捷的售后服务操作流程，通常能够为顾客提供完善的退货保障。而传销活动绝大部分没有产品和服务，即便提供也通常强制约定不可退货或者退货条件非常苛刻。

第五，是否实行制度化的人员管理。单层次直销形式下，企业充分尊重人员的自由，保障员工的合法权益。而在传销组织中，上线主要通过诱骗等手段控制下线，并不存在人性化的管理。综上，通过准确界定传销与直销的区别，方可对直销行为展开定性之辩。

（三）团队计酬与组织、领导传销活动罪之辩

依据《意见》第五条第二款之规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬式传销活动，不作为犯罪处理。”据此，团队计酬式传销活动不构成任何犯罪。可由工商行政管理部门予以行政处罚。因此，从有效辩护的角度，有必要从细节问题上进行分辨、切入和厘清。

团队计酬是指传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。对于团队计酬和组织、领导传销活动罪的区别，主要有：

第一，从是否缴纳入门费，单纯的“团队计酬”式传销活动的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费。而“拉人头”、“收取入门费”式传销活动则反之；

第二，从经营对象上分析，单纯的“团队计酬”式传销活动是以销售商品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障。而“拉人头”式传销活动根本没有商品销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要是以发展“下线”人数为主要目的；

《司法鉴定意见书》中对鉴定检材的描述为：“装有Ｚ市公安局于201５年6月1１日调取阿里云计算有限公司提取的IP地址为119.178.226.244的阿里云服务器的文件的硬盘一块，在硬盘内的‘Ｚ区８.09组织、领导传销活动’文件内有两个压缩文件：D.rar，MD5:966C248A3F32CECFD5EDC9614F20B987；E.rar，MD5:D0819C91FA26E07B5EF8780F2A30754B（摘自鉴定委托书）”。值得注意的是，用于确保本案电子数据检材的特性及完整性的MD5值，《鉴定意见书》中明确说是“摘自鉴定委托书”，鉴定机关并未确认其真实性、完整性。而且，现有证据不能证明鉴定机关对作为检材的电子数据的MD5值进行过验证和比对，无法确保鉴定检材的来源合法。因此，该鉴定意见无法作为定案根据。

本案中认定传销人员、传销资金的证据包括电子数据、鉴定意见、被告人供述、证人证言。但电子数据及其鉴定意见均不能作为定案根据，只有被告人供述和证人证言能够认定上述量刑情节。

然而，基于传销活动的特点，传销活动的参与人基本上只了解自己和自己下线的相关情况，而对其他人的情况并不了解；特别是对作为主犯的安某供述的涉案人员和资金情况，其他被告人供述和证人证言难以发挥相互印证作用。

且根据前述分析，在涉案的电子数据不能作为定案依据的情况下，实际上没有证据证实涉案的犯罪数额。因此，没有证据证明安某涉案的传销人员和传销资金，起诉书指控的“情节严重”的量刑幅度没有依据。以在案证据只能按照"一般情节"的档次进行量刑，即在5年有期徒刑以下量刑。

从其他情节展开量刑辩护

一、从行为人在共同犯罪中所起的作用展开量刑辩护

组织、领导传销活动罪往往是共同犯罪，既然是共同犯罪，则不同的犯罪人在传销组织中所起到的作用往往有所差别，特别是在传销案件中，除了传销组织的策划、建立者外，在传销组织中从事宣传、讲课、资金转移、协助他人扩大传销组织的人员都有可能被认定为共同犯罪中的从犯。对此可根据行为人在犯罪中的作用论证分析，实现量刑辩护。

二、从行为人到案后是否主动供述司法机关尚未掌握的其他事实分析是否具有量刑情节

第一，因组织传销活动罪案件，因涉众型案件的特征，一般案件事实较多，侦查机关往往只掌握部分事实，而其到案后又如实侦查机关尚未掌握的其他事实，此时可能成立坦白。

第二，在传销犯罪中，组织领导者还可能组织、领导二个以上的组织。如果侦查机关只掌握其中一个组织的事实，而其到案后又如实供述了侦查机关尚未掌握的其他事实的，可能成立坦白。

综上，在组织、领导传销活动罪具有其事实认定与数额认定方面的司法困境，因此该罪中有关案件的定性、共同犯罪的认定以及犯罪数额的计算等方面存在较大的辩护空间，可以成为辩方重要的辩点。作为辩方应准确把握该罪存在的相关问题，并紧扣传销案件的特点，根据个案搜寻出合理的辩护空间，以此展开有效辩护。